內(nèi)容摘要:認(rèn)定國家工作人員是否為企業(yè)實(shí)際控制人，應(yīng)綜合企業(yè)重大事項(xiàng)的決策程序、利潤分配流向、主要負(fù)責(zé)人與國家工作人員的關(guān)系、主營業(yè)務(wù)與國家工作人員職權(quán)的關(guān)系等因素進(jìn)行研判。在相關(guān)案件的辦理中，還應(yīng)注意審查“影子公司”與其他市場主體所簽訂合同的真實(shí)性，區(qū)分正常交易行為與非法利益輸送，從而準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額。關(guān)鍵詞:貪污“影子公司”實(shí)際控制人虛假合同【基本案情】2003年至2013年，李某某利用其擔(dān)任某部委處長、風(fēng)景區(qū)建設(shè)與管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任等職務(wù)上的便利，借負(fù)責(zé)風(fēng)景區(qū)評審、管理工作及有關(guān)規(guī)劃、財(cái)政項(xiàng)目之機(jī)，采用虛構(gòu)項(xiàng)目完成主體、假借名目轉(zhuǎn)移課題經(jīng)費(fèi)等手段，非法占有單位及其下屬單位、企業(yè)資金共計(jì)人民幣1007萬元。具體事實(shí)如下:2006年至2010年，李某某利用職務(wù)便利，借負(fù)責(zé)財(cái)政項(xiàng)目之機(jī)，為湖南ZT實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱ZT公司)設(shè)立對外委托課題，并安排其所在處室的工作人員及相關(guān)專家完成課題。李某某在明知其實(shí)際控制的北京HX規(guī)劃技術(shù)中心(以下簡稱HX公司)并未參與該項(xiàng)目的情況下，仍通過ZT公司以簽訂虛假合作協(xié)議的方式將單位的課題經(jīng)費(fèi)轉(zhuǎn)至HX公司非法占有。2003年至2006年，李某某利用職務(wù)便利，借負(fù)責(zé)寧夏黃河沙坡頭水利樞紐、山東聊城徒駭河、湖南皂市水利樞紐環(huán)境規(guī)劃項(xiàng)目之機(jī)，在明知上述項(xiàng)目由單位組織有關(guān)外聘專家編制完成、HX公司并未參與項(xiàng)目工作的情況下，仍協(xié)調(diào)某部委綜合開發(fā)管理中心及相關(guān)企業(yè)與HX公司簽訂虛假合作協(xié)議或項(xiàng)目委托合同，將綜合開發(fā)管理中心及下屬單位資金騙至HX公司非法占有。2008年，李某某利用職務(wù)便利，借負(fù)責(zé)《風(fēng)景區(qū)規(guī)劃編制規(guī)范》項(xiàng)目之機(jī)，在明知HX公司并未參與相關(guān)工作的情況下，仍將該項(xiàng)目以課題形式交HX公司承攬，并假借課題名義陸續(xù)將單位項(xiàng)目資金騙至HX公司非法占有。2006年至2013年，李某某利用職務(wù)便利，借負(fù)責(zé)財(cái)政項(xiàng)目之機(jī)，以幫助解決部分規(guī)劃經(jīng)費(fèi)為名，為山東鄒平、四川平昌、青海黃南州、北京妙峰山、內(nèi)蒙古多倫、河北桃林口、山西繁峙、安徽鳳臺(tái)等地同意委托HX公司編制景區(qū)規(guī)劃的地方單位及企業(yè)設(shè)立對外委托課題。李某某所在單位支付課題經(jīng)費(fèi)后，按事前約定由下屬單位、企業(yè)與HX公司簽訂虛假規(guī)劃合作協(xié)議，并陸續(xù)將課題經(jīng)費(fèi)以規(guī)劃費(fèi)名義支付給HX公司，李某某借此非法占有課題經(jīng)費(fèi)?！緺幾h問題】(一)李某某是否應(yīng)認(rèn)定為HX公司的實(shí)際控制人？(二)HX公司與地方水利單位簽訂的合同性質(zhì)如何認(rèn)定？【問題解析】近年來，隨著國家反腐力度的進(jìn)一步加大，貪腐行為逐漸呈現(xiàn)隱蔽性、間接性、復(fù)雜性和多樣性等特征，并衍生出國家工作人員通過實(shí)際控制企業(yè)實(shí)施職務(wù)犯罪的問題。這種情形下，國家工作人員往往以隱蔽的方式，利用其職權(quán)或職務(wù)影響力，以配偶、子女等親屬或其他特定關(guān)系人的名義設(shè)立“影子公司”，作為將手中的公權(quán)力變現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的工具。企業(yè)經(jīng)營與市場活動(dòng)本身具有復(fù)雜性，“影子公司”腐敗行為隱匿其中，與一般腐敗相比，司法機(jī)關(guān)在對該類腐敗行為的認(rèn)定方面面臨新的挑戰(zhàn)。本案中，關(guān)于李某某是否為HX公司的實(shí)際控制人以及HX公司與地方水利單位簽訂的合同是否具有真實(shí)性，存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，李某某不是HX公司的股東，亦未在該公司任職，形式上與HX公司沒有任何關(guān)聯(lián)，不能認(rèn)定其為HX公司實(shí)際控制人，亦不能認(rèn)定HX公司與地方水利單位簽訂合同系其貪污的手段。另一種意見認(rèn)為，李某某以其同學(xué)和好友的名義設(shè)立HX公司，該公司屬于典型的“影子公司”，李某某通過控制該公司與地方水利單位簽訂合同騙取公共財(cái)物，相關(guān)合同不具有真實(shí)性。我們同意第二種意見。具體分析如下。(一)國家工作人員充當(dāng)企業(yè)實(shí)際控制人的認(rèn)定《公務(wù)員法》第五十九條規(guī)定，公務(wù)員不得“違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”?！豆毴藛T政務(wù)處分法》第三十六條對公職人員從事或參與營利性活動(dòng)也作出了禁止性規(guī)定。國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)、持有非上市公司股份，屬于上述規(guī)定中“從事或者參與營利性活動(dòng)”的行為。為規(guī)避法律規(guī)定，腐敗分子往往藏身于企業(yè)背后，利用隱名控制、他人代持股份等方式操縱企業(yè)，實(shí)現(xiàn)利益輸送。司法實(shí)踐中，對國家工作人員是否系“影子公司”的實(shí)際控制人，一般可以從以下四個(gè)方面分析判斷。1.企業(yè)重大事項(xiàng)的決策程序在涉及“影子公司”的職務(wù)犯罪案件中，國家工作人員不以自己的名義參與企業(yè)經(jīng)營管理，而是通過控制企業(yè)的業(yè)務(wù)來源、人事安排等掌握企業(yè)重大事項(xiàng)決策權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的實(shí)際控制。本案中，李某某形式上雖與HX公司沒有直接關(guān)聯(lián)，但實(shí)質(zhì)上其在該公司的經(jīng)營運(yùn)作中扮演了極其重要的角色。李某某不僅直接參與了該公司從設(shè)立到經(jīng)營再到注銷的整個(gè)過程，還將該公司的經(jīng)營發(fā)展權(quán)、財(cái)務(wù)決策權(quán)、人事任免權(quán)等權(quán)力牢牢抓在自己手中，以此控制整個(gè)公司為其實(shí)現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)。李某某全面控制HX公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)，該公司主要業(yè)務(wù)人員及有關(guān)專家均在其安排下代表公司從事承接規(guī)劃項(xiàng)目、履行項(xiàng)目手續(xù)等具體工作。該公司存續(xù)期間承攬的22個(gè)項(xiàng)目或源于李某某本人直接決策，或由李某某及其下屬推薦。因此，應(yīng)認(rèn)定李某某對HX公司的重大事項(xiàng)具有決策權(quán)。2.企業(yè)資金流向無論是設(shè)立“影子公司”還是充當(dāng)“影子股東”，背后的根本目的均是以權(quán)謀私，實(shí)現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)，通過“影子公司”牟取利益，并將利益轉(zhuǎn)移給幕后的實(shí)際控制人直接或間接占有。在相關(guān)案件的處理中，要牢牢抓住資金流向這個(gè)關(guān)鍵問題，根據(jù)“影子公司”的資金流向判斷實(shí)際控制人與公司的關(guān)系。公司利用國家工作人員的職權(quán)或影響力營利，取得的收益全部或部分由該國家工作人員占有、使用，或由該國家工作人員決定將收益分配給特定對象的，應(yīng)作為認(rèn)定“影子公司”的重要情節(jié)予以考量。實(shí)踐中，企業(yè)的資金往來常常錯(cuò)綜復(fù)雜，且腐敗分子為了逃避法律制裁，往往會(huì)采取措施對違法的利益輸送進(jìn)行處理，使其表面合法化。對此，需要運(yùn)用穿透思維，根據(jù)在案證據(jù)對涉案資金的來源、性質(zhì)和實(shí)際流向進(jìn)行分析，理清利益輸送鏈條。本案中，從2004年開始，李某某即通過多環(huán)節(jié)、多鏈條、小額交易等方式隱藏HX公司通過虛假合同騙取課題經(jīng)費(fèi)的真實(shí)流向，盡可能撇清自己與課題經(jīng)費(fèi)之間的關(guān)系，16筆涉案資金多以30萬元至50萬元的小筆合同款項(xiàng)形式流入HX公司，具有很強(qiáng)的隱蔽性，但根據(jù)每筆款項(xiàng)的支付主體和合同的簽訂及履行情況，足以認(rèn)定相關(guān)款項(xiàng)系李某某利用職務(wù)便利通過虛假合同騙取課題經(jīng)費(fèi)。同時(shí)，李某某控制HX公司的資金運(yùn)轉(zhuǎn)，每筆資金進(jìn)出均在李某某支配之下，部分大額款項(xiàng)直接用于李某某的家庭開支，這也是認(rèn)定李某某為實(shí)際控制人的根據(jù)之一。3.企業(yè)主要負(fù)責(zé)人與國家工作人員的關(guān)系為便于對“影子公司”實(shí)施控制，有些國家工作人員將親屬或其他特定關(guān)系人作為公司設(shè)立人、法定代表人及主要負(fù)責(zé)人，有些國家工作人員以親朋好友名義入股已設(shè)立的公司，安排這些人員在臺(tái)前充當(dāng)傀儡，自己則在幕后利用公權(quán)力為公司站臺(tái)撐腰、招攬業(yè)務(wù)，謀取非法利益。因此，要通過審查公司法定代表人、股東、高級管理人員、財(cái)務(wù)人員等的身份資料，查明上述人員與國家工作人員的關(guān)系，還要審查上述人員的近親屬與國家工作人員是否存在特殊關(guān)系。本案中，李某某表面上宣稱HX公司是“北京林業(yè)大學(xué)劉教授”的，以掩蓋自己經(jīng)商辦企業(yè)的事實(shí)，實(shí)際將其好友和同學(xué)注冊為該公司股東，以其妻子為出納，以其妹之名在銀行備案，利用上述人員實(shí)現(xiàn)對該公司的實(shí)際控制。雖然李某某表面上與該公司并無關(guān)系，工商登記信息和銀行賬戶并無李某某及其妻子的名字，但該公司法定代表人、股東、財(cái)務(wù)人員等與李某某均存在關(guān)聯(lián)，這在認(rèn)定李某某為實(shí)際控制人時(shí)也是應(yīng)納入考慮的重要情節(jié)。4.企業(yè)主營業(yè)務(wù)與國家工作人員職權(quán)的關(guān)系“影子公司”大多得益于國家工作人員利用職務(wù)便利或職權(quán)、地位形成的便利條件對其進(jìn)行的利益輸送，業(yè)務(wù)類型、經(jīng)營范圍往往和國家工作人員職權(quán)管轄范圍、資源影響領(lǐng)域緊密關(guān)聯(lián)，公司與國家工作人員任職部門或下屬單位的合作關(guān)系往往較為穩(wěn)固，形成相對固定的、長期的利益輸送模式；且隨著國家工作人員的職務(wù)調(diào)整或工作調(diào)動(dòng)，“影子公司”通常在業(yè)務(wù)類型和區(qū)域布局等方面亦作出相應(yīng)的調(diào)整，形成“公司跟著領(lǐng)導(dǎo)走，業(yè)務(wù)圍著權(quán)力轉(zhuǎn)”的局面。在相關(guān)職務(wù)犯罪案件中，國家工作人員事實(shí)上具有雙重身份，一方面掌握著公權(quán)力，另一方面掌握著公司的實(shí)際控制權(quán)，在官商雙重角色中不斷切換。本案中，李某某負(fù)責(zé)風(fēng)景區(qū)的評審、管理工作及多項(xiàng)規(guī)劃項(xiàng)目的組織、實(shí)施，而其控制的HX公司的主營業(yè)務(wù)正是風(fēng)景區(qū)規(guī)劃編制，該公司存續(xù)期間承接的22個(gè)項(xiàng)目全部為風(fēng)景區(qū)規(guī)劃項(xiàng)目。李某某除了利用職務(wù)之便把對外委托課題直接交由HX公司承接外，還經(jīng)常借赴風(fēng)景區(qū)調(diào)研考察之機(jī)，為HX公司招攬業(yè)務(wù)、洽談合同，協(xié)調(diào)甚至要挾地方水利單位與HX公司簽訂虛假合同，既當(dāng)甲方又當(dāng)乙方，利用職權(quán)向HX公司輸送不正當(dāng)利益。綜合本案其他情節(jié)，李某某隱身幕后，將披著合法外衣的HX公司作為騙取公共財(cái)物的工具，形式上具有隱蔽性，但通過上述四個(gè)方面的分析，足以認(rèn)定李某某系HX公司的實(shí)際控制人。(二)“影子公司”合同真實(shí)性的判斷國家工作人員從事或者參與營利性活動(dòng)，開設(shè)“影子公司”，擔(dān)任“影子股東”，違反了《公務(wù)員法》等相關(guān)規(guī)定，但并非都構(gòu)成犯罪。公司正當(dāng)經(jīng)營且不涉及國家工作人員的公權(quán)力的，國家工作人員應(yīng)當(dāng)受到政紀(jì)處分；將公司作為權(quán)力變現(xiàn)的工具，實(shí)施侵吞公款、權(quán)錢交易等行為的，則應(yīng)根據(jù)事實(shí)、情節(jié)判斷是否構(gòu)成職務(wù)犯罪。簽訂虛假合同是國家工作人員利用“影子公司”實(shí)現(xiàn)非法利益輸送的主要手段之一，辦理相關(guān)案件時(shí)，要根據(jù)合同的簽訂背景、內(nèi)容及履行情況，分析合同的真實(shí)性。1.參考合同相對方身份認(rèn)定合同真實(shí)性在正常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，市場主體的地位具有平等性，主體的選擇具有自愿性。但國家工作人員控制的“影子公司”簽訂虛假合同時(shí)，為便于掌控合同簽訂過程及后期利益輸送過程，從而更好地實(shí)現(xiàn)獲取非法利益的目的，國家工作人員經(jīng)常選擇身份上受其管理、制約的主體或其實(shí)際控制的其他“影子公司”作為合同相對方。本案中，李某某正是利用其管理風(fēng)景區(qū)的權(quán)力，轄制多個(gè)地方單位與其實(shí)際控制的HX公司簽訂了委托合同騙取課題經(jīng)費(fèi)，地方單位沒有選擇合同相對方的余地，地方單位與HX公司以及實(shí)際控制人李某某之間也不是平等的合同雙方。2.根據(jù)合同訂立前的預(yù)備行為認(rèn)定合同真實(shí)性為實(shí)現(xiàn)將公權(quán)力變現(xiàn)、獲取非法利益的目的，“影子公司”訂立虛假合同之前，作為實(shí)際控制人的國家工作人員往往為該公司設(shè)計(jì)獲利模式，并實(shí)施相關(guān)準(zhǔn)備和鋪墊行為。“影子公司”為訂立合同實(shí)施違法的預(yù)備行為，或從預(yù)備行為能夠推斷出合同目的違法的，應(yīng)考慮相關(guān)合同系虛假合同。如本案所涉ZT公司對外委托課題項(xiàng)目中，李某某在決定設(shè)置該項(xiàng)目前即通過與相關(guān)負(fù)責(zé)人事先溝通，預(yù)設(shè)了所在單位→ZT公司→HX公司的資金走向，為HX公司非法占有課題經(jīng)費(fèi)做好了鋪墊，從此點(diǎn)也可以判斷出后續(xù)HX公司與ZT公司簽訂的合作協(xié)議明顯不具有真實(shí)性。3.根據(jù)合同的訂立背景認(rèn)定合同真實(shí)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的市場主體出于真實(shí)交易目的簽訂的合同往往具有真實(shí)的供需背景，且經(jīng)當(dāng)事人充分協(xié)商；而“影子公司”出于非法目的訂立的虛假合同往往缺乏交易背景及合法的協(xié)商過程。本案所涉山東鄒平、四川平昌、青海黃南州等9個(gè)項(xiàng)目中，李某某基于非法占有課題經(jīng)費(fèi)的需要，要求地方水利單位同意與HX公司簽訂委托合同，委托HX公司編制景區(qū)規(guī)劃，再按照規(guī)劃內(nèi)容預(yù)設(shè)課題研究方向，利用職權(quán)將單位的課題委托給地方單位，在課題與地方風(fēng)景區(qū)規(guī)劃本無必然聯(lián)系的情況下，強(qiáng)行在二者之間搭建聯(lián)系，從而達(dá)到通過HX公司收取規(guī)劃費(fèi)并非法占有課題費(fèi)的目的。因此，對地方水利單位與HX公司簽訂的委托合同應(yīng)全部認(rèn)定為虛假合同。另外，李某某利用職權(quán)，以摘掉國家風(fēng)景區(qū)的牌子相要挾，迫使部分地方水利單位同意與HX公司簽訂委托合同，這些合同當(dāng)然也屬虛假合同。4.結(jié)合合同的約定內(nèi)容認(rèn)定合同真實(shí)性“影子公司”簽訂的虛假合同因在目的上有別于真實(shí)交易合同，合同中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)違背交易規(guī)律和交易習(xí)慣的約定:有的是對合同價(jià)款可能作出偏離正常市場價(jià)格的約定；有的是付款方式、責(zé)任約定等明顯不符合行業(yè)規(guī)律。本案中，因HX公司既要收取正常的規(guī)劃費(fèi)又要非法占有課題費(fèi)，其與地方水利單位簽訂的虛假委托合同約定的價(jià)款均遠(yuǎn)高于市場價(jià)格。需要注意的是，為逃避查處，“影子公司”往往不會(huì)實(shí)際履行。“影子公司”實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利(通常表現(xiàn)為領(lǐng)受合同價(jià)款)而不實(shí)際履行合同義務(wù)，且相對方?jīng)]有維權(quán)行為，是該類虛假合同履行過程中區(qū)別于正常合同的一個(gè)重要特征。本案所涉寧夏黃河沙坡頭、山東聊城徒駭河、湖南皂市等規(guī)劃項(xiàng)目中，在李某某協(xié)調(diào)下，項(xiàng)目公司與HX公司簽訂了委托合同，合同中約定應(yīng)由HX公司履行的景區(qū)規(guī)劃編制義務(wù)完全由其他部門專家完成，HX公司未開展任何相關(guān)工作，仍然根據(jù)合同約定接受了項(xiàng)目公司支付的價(jià)款，套取了單位的課題經(jīng)費(fèi)。

　　綜上，HX公司在李某某的實(shí)際控制下與地方水利單位或者其他公司簽訂委托規(guī)劃合同，實(shí)際目的系侵吞課題經(jīng)費(fèi)。李某某在合同簽訂前實(shí)施大量預(yù)備行為，利用自身職權(quán)要求甚至脅迫對方簽訂合同，部分合同價(jià)款明顯高于市場價(jià)格，HX公司未實(shí)際履行合同義務(wù)而收受了合同價(jià)款，以上事實(shí)、證據(jù)足以認(rèn)定上述合同不是正常的市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而是李某某以騙取公共財(cái)物為目的而設(shè)立的虛假合同，系李某某貪污的掩飾手段。李某某的行為構(gòu)成貪污罪。

　　撰稿:河北省廊坊市中級人民法院徐兵

　　審編:最高人民法院刑二庭高洪江