一、問題的提出

　　2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績。”從此，工程總承包正式步入“設(shè)計(jì)+施工”的雙資質(zhì)時(shí)代，但是一些暫時(shí)尚不具備“設(shè)計(jì)+施工”雙資質(zhì)的設(shè)計(jì)（施工）企業(yè)，欲進(jìn)行工程總承包，必須通過組成聯(lián)合體后，方可進(jìn)行工程總承包?？梢灶A(yù)見，今后采用聯(lián)合體模式承接工程總承包項(xiàng)目的情形會屢見不鮮。據(jù)此，全面探究聯(lián)合體的責(zé)任承擔(dān)問題，顯得很有必要。

　　二、思考維度

　　由工程總承包聯(lián)合體各方承擔(dān)連帶責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，最初的目的是為了以一種較為嚴(yán)格的責(zé)任形式來約束聯(lián)合體成員。企圖以“串聯(lián)式”的責(zé)任承擔(dān)形式取代原有的平行發(fā)包中“并聯(lián)式”的責(zé)任承擔(dān)形式，以求設(shè)計(jì)與施工單位能夠緊密配合，優(yōu)化施工過程，降低施工成本，在保證工程質(zhì)量的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)發(fā)包人投資效益的最大化。筆者認(rèn)為，要確定聯(lián)合體的責(zé)任承擔(dān)問題，得從聯(lián)合體的上游合同、下游合同及聯(lián)合體內(nèi)部責(zé)任的承（分）擔(dān)，進(jìn)行全面考量與細(xì)化。特別是聯(lián)合體內(nèi)部的責(zé)任承擔(dān)（分?jǐn)偅﹩栴}，如果處理不當(dāng)，極有可能導(dǎo)致顯示公平，比如：一些設(shè)計(jì)費(fèi)用占比很小的工程總承包項(xiàng)目，如果沒有對設(shè)計(jì)單位與施工單位的內(nèi)部責(zé)任進(jìn)行的合理分?jǐn)偱c約定，作為聯(lián)合體成員的設(shè)計(jì)單位，其在項(xiàng)目中的收益本來就不多，若要求其與施工單位連帶承擔(dān)所有責(zé)任，在巨大的法律及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)面前，將極大降低設(shè)計(jì)單位加入聯(lián)合體的意愿及項(xiàng)目實(shí)施效率，也不利于工程總承包模式的推廣與應(yīng)用。

　　三、關(guān)于聯(lián)合體與上游合同（建設(shè)單位）的責(zé)任承擔(dān)

　　（一）主要規(guī)定1、《中華人民共和國建筑法》第27條第1款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”2、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)”“聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”3、《中華人民共和國政府采購法》第24條也規(guī)定：“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。”4、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第十條第二款規(guī)定：“設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。”（二）聯(lián)合體與上游合同責(zé)任承擔(dān)的結(jié)論

　　雖然《中華人民共和國建筑法》只是強(qiáng)調(diào)“共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任”，并未明確聯(lián)合體應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的對象，但是根據(jù)其他法律、相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐，聯(lián)合體上游合同一般是指工程總承包人與發(fā)包人之間的工程總承包合同，聯(lián)合體對發(fā)包人（建設(shè)單位）承擔(dān)連帶責(zé)任的爭議不大。故，關(guān)于聯(lián)合體對上游合同（建設(shè)單位）承擔(dān)連帶責(zé)任這一結(jié)論，無需作過多的分析與闡述。

　　四、聯(lián)合體下游合同的責(zé)任承擔(dān)

　　（一）觀點(diǎn)及裁判分歧

　　1、聯(lián)合體對下游合同承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理由有：（1）聯(lián)合體成員在聯(lián)合體中，各方主體難以絕對獨(dú)立，其對外簽訂合同代表聯(lián)合體整體，故聯(lián)合體成員對其它成員簽訂的合同承擔(dān)連帶責(zé)任。 （2）在工程總承包模式下要求聯(lián)合體對外一律承擔(dān)連帶責(zé)任，符合聯(lián)合體制度設(shè)計(jì)的本意與司法實(shí)踐的裁判規(guī)則。工程總承包模式的核心在于強(qiáng)調(diào)設(shè)計(jì)、采購、施工的一體化，設(shè)計(jì)與施工的高度融合，從而加強(qiáng)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制和提高投資效率。此外，因聯(lián)合體成員簽訂的合同的最終受益方是整個(gè)聯(lián)合體，故聯(lián)合體成員對其它成員簽訂的合同承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，聯(lián)合體對外一律承擔(dān)連帶責(zé)任，也符合目前絕大數(shù)的司法裁判規(guī)則。（3）從工程總承包模式下聯(lián)合體的法律屬性進(jìn)行分析，聯(lián)合體對外也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。聯(lián)合體雖然在法律上無法界定為合伙，但“聯(lián)合體”的交易模式與“合伙企業(yè)”的組織架構(gòu)高度相似，可以參照適用《合伙企業(yè)法》以及《民法典》中“合伙合同”的規(guī)定予以規(guī)制。2、認(rèn)為聯(lián)合體對下游合同應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的司法裁判不少，例如：（1）四川省高院（2015）川民終字第664號民事判決書認(rèn)定：“同樣基于《聯(lián)合體協(xié)議書》的約定，華硅公司與唐勇、王善池簽訂案涉工程施工合同，其代表的仍然是由華硅公司、川冶設(shè)計(jì)院、貴冶公司所組成的‘聯(lián)合體’，其法律后果理應(yīng)由‘聯(lián)合體’承擔(dān)。”（2）甘肅省高院（2017）甘民申596號民事裁定書認(rèn)定：“雖然涉案《采購合同》的當(dāng)事人雙方為南京利郎公司與張強(qiáng)標(biāo)牌公司，但由于南京利郎公司系聯(lián)合體‘利郎龍?jiān)?rsquo;的牽頭人，《采購合同》的實(shí)際權(quán)利義務(wù)主體為‘利郎龍?jiān)?rsquo;聯(lián)合體及張強(qiáng)標(biāo)牌公司。由于‘利郎龍?jiān)?rsquo;聯(lián)合體成員為南京龍?jiān)垂九c南京利郎公司，故對張強(qiáng)標(biāo)牌公司主張的貨款，應(yīng)當(dāng)由南京龍?jiān)垂九c南京利郎公司共同償付。”（3）最高人民法院（2018）最高法民申2076號民事裁定書認(rèn)為：“在聯(lián)合體協(xié)議中未約定對外承擔(dān)連帶責(zé)任范圍的前提下，工程總承包聯(lián)合體對外應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”3、聯(lián)合體對下游合同不承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理由有：（1）不承擔(dān)連帶責(zé)任，更為符合合同相對性原則。原《合同法》第8條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。”這是關(guān)于合同相對性原則的規(guī)定?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅瑢τ诤贤鄬π杂钟辛烁鼮榫_的表述，第465條第2款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。”相較于原《合同法》第8條第1款，《民法典》第465條第2款新增了兩點(diǎn)內(nèi)容，一是加了個(gè)“僅”字，更加強(qiáng)調(diào)依法成立的合同只對簽訂合同的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，不對其他人產(chǎn)生效力；二是增加“但是法律另有規(guī)定的除外”的但書表述，強(qiáng)調(diào)只有在法律另行規(guī)定的情況下，才能突破合同相對性原則。故聯(lián)合體牽頭方或聯(lián)合體任何一方對外單獨(dú)簽訂的除與發(fā)包人簽訂的以外的合同，僅對合同當(dāng)事人具有約束力。另，其他聯(lián)合體成員并非合同的當(dāng)事人，我國法律也并未規(guī)定聯(lián)合體其他成員應(yīng)當(dāng)對牽頭方或聯(lián)合體任何一方單獨(dú)對外簽訂的合同承擔(dān)責(zé)任，因此不能突破合同相對性原則隨意要求聯(lián)合體其他成員就牽頭方或聯(lián)合體任何一方單獨(dú)實(shí)施的對外行為承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）不承擔(dān)連帶責(zé)任符合公平原則，也有利于聯(lián)合體模式的推廣。聯(lián)合體成員之一在未得到其他成員同意或授權(quán)情況下，以自己名義單獨(dú)與下游主體簽訂合同，其他成員對于合同細(xì)節(jié)無從知曉，根本無法對合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，也無法對合同的真實(shí)履行情況予以把握。這種情況下若仍要求其他成員承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯有違《民法典》第6條規(guī)定，即“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”所確立的公平原則。聯(lián)合體基于“雙資質(zhì)”制度產(chǎn)生，不同企業(yè)組成聯(lián)合體參與工程總承包，取長補(bǔ)短，優(yōu)勢互補(bǔ)，從而增強(qiáng)競爭力，如果要求聯(lián)合體成員為自己未參與簽訂的合同承擔(dān)連帶責(zé)任，可能會讓本來打算組成聯(lián)合體的企業(yè)因可能面臨無法預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)而偃旗息鼓。在聯(lián)合體中，設(shè)計(jì)相較于施工而言體量較小，往往又是施工企業(yè)在總承包合同實(shí)際履行過程中占主導(dǎo)地位。如果一味要求設(shè)計(jì)企業(yè)對施工企業(yè)單獨(dú)簽訂的合同承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然會讓設(shè)計(jì)企業(yè)承擔(dān)不合理的巨大風(fēng)險(xiǎn)，很可能因此而摒棄聯(lián)合體摸式。因此，其他成員不承擔(dān)連帶責(zé)任，會讓聯(lián)合體各成員所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更為趨于平衡，從而有利于該模式的推廣。4、認(rèn)為聯(lián)合體一方以自己的名義對外進(jìn)行分包或簽訂合同，聯(lián)合體另一方不需要承擔(dān)責(zé)任的裁判有：（1）湖北省孝感市中級人民法院（2016）鄂09民終1114號民事判決書認(rèn)為：“聯(lián)合體一方以自己名義簽訂分包合同的，聯(lián)合體另一方不需要對分包合同履行承擔(dān)責(zé)任。”（2）重慶市高院（2018）渝民申1412號民事裁定書認(rèn)為：“乾亨公司與俏世公司之間簽訂的《聯(lián)合體承包協(xié)議書》雖然約定‘俏世公司對其自身完成的工作承擔(dān)全部責(zé)任，對聯(lián)合體其他單位的工作承擔(dān)連帶責(zé)任’，但該約定僅對合同雙方即乾亨公司與俏世公司具有約束力，非合同當(dāng)事人恒彩公司不能據(jù)此請求享有該合同上的權(quán)利”。（3）浙江省湖州市中級人民法院（2019）浙05民終247號判決文書中認(rèn)為：“雀立公司主張?zhí)┖瞎竞突豆緦儆诤匣镄吐?lián)營，基投公司應(yīng)對泰合公司欠付雀立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴意見，因本案中泰合公司對雀立公司所負(fù)債務(wù)主要為混凝土貨款，而基投公司并非相應(yīng)混凝土買賣合同的相對人，基投公司與泰合公司也未約定對混凝土貨款承擔(dān)連帶責(zé)任，此外（2016）浙0502民初4897號民事判決已經(jīng)駁回了雀立公司要求基投公司和泰合公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。雀立公司的該項(xiàng)上訴意見缺乏法律依據(jù)，本院對此亦不予支持。綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)，不能認(rèn)定俏世公司為案涉《環(huán)氧地坪施工承攬合同》的相對人，俏世公司亦不應(yīng)因此承擔(dān)合同責(zé)任。”（4）上海市長寧區(qū)人民法院（2015）長民三（民）初字第551號民事判決書認(rèn)為：“雙方簽訂聯(lián)合體協(xié)議的目的在于結(jié)合雙方在各自領(lǐng)域的優(yōu)勢，并對外實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)與強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。聯(lián)合體協(xié)議雖然約定了雙方的合作模式，但無法得出一方與第三方簽訂工程總承包合同，如一方參與，必然構(gòu)成聯(lián)合體共同承包的結(jié)論。”（二）筆者態(tài)度

　　筆者對聯(lián)合體對下游合同不承擔(dān)連帶責(zé)任這一觀點(diǎn)持一致意見。聯(lián)合體成員一方與下游分包商或商事主體發(fā)生合同法律關(guān)系時(shí)，不宜由聯(lián)合體各方承擔(dān)連帶責(zé)任。只有這樣，才能更好地維護(hù)既（穩(wěn)）定的法律關(guān)系；與此同時(shí)，也能更好地體現(xiàn)公平正義這一司法判斷的終極價(jià)值取向，以達(dá)到鼓勵(lì)交易的目的。

　　五、聯(lián)合體內(nèi)部連帶責(zé)任的范圍界定

　　對于聯(lián)合體的對內(nèi)責(zé)任，聯(lián)合體成員是否就全部合同義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，有必要對工程總承包合同的義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)化劃分，并實(shí)現(xiàn)對聯(lián)合體各方的連帶責(zé)任范圍予以明確。通過對工程總承包（EPC）合同的梳理，聯(lián)合體的給付義務(wù)大致可以從如下方面進(jìn)行探討：

　　（一）主給付義務(wù)與從給付義務(wù)1、主給付義務(wù)：指合同關(guān)系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的基本義務(wù)。主給付義務(wù)是依據(jù)合同的性質(zhì)所必備的和固有的義務(wù)，合同中缺少該義務(wù)將導(dǎo)致合同不能成立。主給付義務(wù)既可以由法律規(guī)定，或依據(jù)合同約定，還可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定。主給付義務(wù)直接影響到合同當(dāng)事人訂立合同的目的能否實(shí)現(xiàn)。2、從給付義務(wù)：是指不具有獨(dú)立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能作用。從給付義務(wù)不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。從給付義務(wù)的發(fā)生可以基于法律的明文規(guī)定、當(dāng)事人的約定、誠實(shí)信用原則及合同解釋等。（二）原給付義務(wù)與次付義務(wù)1、原給付義務(wù)，又稱第一次給付義務(wù)，是指合同上原有的義務(wù)。2、次給付義務(wù)，又稱第二次給付義務(wù)，是原給付義務(wù)在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務(wù)。它主要包括：因原給付義務(wù)不能履行、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的賠償損失義務(wù)以及合同解除時(shí)產(chǎn)生的恢復(fù)原狀義務(wù)。

　　（三）工程總承包聯(lián)合體一般給付義務(wù)的圖表分解

　　在現(xiàn)行法律上，連帶債務(wù)屬于債的關(guān)系中的民事法律義務(wù)范疇。連帶責(zé)任則屬于民事責(zé)任的范疇，它是指在共同民事責(zé)任中任何一個(gè)責(zé)任人都有義務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任。連帶債務(wù)與連帶責(zé)任兩者至少在概念、內(nèi)容及邏輯順序上不能等量齊觀。在工程總承包合同聯(lián)合體合同的履行過程中設(shè)計(jì)與施工單位各自履行其設(shè)計(jì)與施工義務(wù)等原給付義務(wù)，聯(lián)合體各成員承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍，不能當(dāng)然地理解為包括原給付義務(wù)的全部合同責(zé)任，而是聯(lián)合體任何一方不履行其對應(yīng)的原給付義所造成的次給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　從以上理論論述及圖表分析，在工程總承包合同中，聯(lián)合體成員所承擔(dān)的總承包人的義務(wù)應(yīng)為圖表中的原給付義務(wù)，而聯(lián)合體成員承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍應(yīng)限定為其中的次給付義務(wù)更為恰當(dāng)。工程總承包聯(lián)合體的連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)限定于未履行工程總承包合同中原給付義務(wù)而產(chǎn)生的次給付義務(wù)，即損害賠償義務(wù)及恢復(fù)原狀義務(wù)，并非就全部合同義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　六、總結(jié)與建議

　　（一）在現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定的情況下，聯(lián)合體內(nèi)部可以運(yùn)用民法理論對聯(lián)合體連帶責(zé)任的范圍作出界定，以明確聯(lián)合體成員具體承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍。在意思自治的原則下，由發(fā)包人通過對聯(lián)合體其中一方連帶責(zé)任的免除，使聯(lián)合體某一方在項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)與收益實(shí)現(xiàn)對等。同時(shí)，為避免可能因?yàn)槁?lián)合體一方與下游市場主體發(fā)生法律關(guān)系而導(dǎo)致其他聯(lián)合體成員承擔(dān)責(zé)任的，可以考慮在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定聯(lián)合體成員之間的相互追償權(quán)利及有關(guān)擔(dān)保措施。

　　（二）當(dāng)下，國家大力推廣工程總承包模式，但國內(nèi)具備“雙資質(zhì)”企業(yè)為數(shù)不多，可以預(yù)見，以聯(lián)合體形式參與工程總承包，未來將會成為常態(tài)。這也給廣大企業(yè)提出警醒，以聯(lián)合體形式參與工程總承包時(shí)，一方面要謹(jǐn)慎選擇合作伙伴，做到知己知彼；另一方面應(yīng)重視聯(lián)合體協(xié)議的約定，盡量做到明確具體，面面俱到。（三）法人型聯(lián)合體的探索。工程總承包模式下的聯(lián)合體，究其本質(zhì)而言，仍然是以施工為主導(dǎo)的執(zhí)行組織。施工聯(lián)合體一般適用于大型建設(shè)項(xiàng)目和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目，它是由多家施工（設(shè)計(jì)）企業(yè)為承建某項(xiàng)工程而成立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，工程任務(wù)完成后即進(jìn)行內(nèi)部清算而解體。由于施工聯(lián)合體由始至終都不具有法人資格，完全是一個(gè)臨時(shí)組織機(jī)構(gòu)，因此會導(dǎo)致解散后責(zé)任落實(shí)不清晰。如果從法律或其他規(guī)范上，賦予工程總承包聯(lián)合體的法人屬性（或類似于項(xiàng)目公司），至少可以較好地解決工程總承包聯(lián)合體的下游合同及聯(lián)合體內(nèi)部的責(zé)任承擔(dān)問