二十、用工滿一年仍未簽訂勞動合同，勞動者能否繼續(xù)主張二倍工資

　　《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

　　同時第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”

　　《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。”

　　但對于視為簽訂無固定期限勞動合同至補簽合同期間是否仍應(yīng)支付二倍工資，實踐中產(chǎn)生了分歧。

　　一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款的規(guī)定，自用工之日起滿一年的當(dāng)日“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，既然在法律上已經(jīng)“訂立”，則雙方之間不再存在未簽訂勞動合同的情形，因此，勞動者要求支付未簽訂勞動合同二倍工資就沒有了事實依據(jù)。而且法律已經(jīng)將該種情形不視為已訂立無固定期限勞動合同，這已經(jīng)是對用人單位滿一年未訂立勞動合同的一種懲罰，如果再適用二倍工資罰則，對用人單位不公平。

　　另一觀點認(rèn)為，既然只是“視為已訂立無固定期限勞動合同”，而且法律要求用人單位補訂書面勞動合同，說明雙方之間事實上尚未訂立書面勞動合同，此時勞動者要求用人單位支付“二倍工資”仍然有事實依據(jù)，否則，有違《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定的“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

　　筆者支持第一種觀點，既然法律規(guī)定這種情況下視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，這是一種法律擬制，就表示雙方之間勞動合同已經(jīng)訂立，法律擬制是法律上的常見規(guī)定，任何人都應(yīng)當(dāng)遵守，勞動者再以未簽訂勞動合同為由要求二倍工資，沒有事實依據(jù)。至于《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定的“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”該條中的用詞為“不與”，強調(diào)用人單位的主觀過錯，即只有在勞動者提出要求補訂勞動合同而用人單位仍然拒絕訂立的情況下，才能要求支付二倍工資。

　　實務(wù)中，對此，已有許多法院對此作出規(guī)定。例如：《浙江高院問題解答（2012）》第3條規(guī)定：“依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持。”又如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第14條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。”此外，武漢中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀(jì)要》（武中法[2008]第87號）第18條、廣州中院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第19條、《徐州中院勞動爭議案件指導(dǎo)意見》（2010年4月）第27條也作了類似的規(guī)定。