一、問題引出

   《民法典》第五百三十五條規(guī)定了債務(wù)人怠于行使其自身債權(quán)的，影響債權(quán)人到期債權(quán)實現(xiàn)，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，存在大量因發(fā)包人未能按時支付工程款，導致承包人不能向?qū)嶋H施工人支付工程款的現(xiàn)象。法律也賦予了實際施工人在特定條件下突破合同相對性向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利。本文將結(jié)合案例對實際施工人的代位權(quán)訴訟相關(guān)問題進行分析。

   二、相關(guān)法律規(guī)定

   《民法典》第五百三十五條 因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。

   代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。

   相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

   《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條  實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

   三、可行使代位權(quán)的“實際施工人”范圍界定

   根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條，可行使代位權(quán)的實際施工人僅包括轉(zhuǎn)包和違法分包下的實際施工人，由此出現(xiàn)兩個問題：一是掛靠關(guān)系下的實際施工人能否提起代位權(quán)訴訟？二是層層轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系下實際施工人能否對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟？

   （一）掛靠關(guān)系的實際施工人能否提起代位權(quán)訴訟？

   目前主流觀點對此持肯定意見，各地多個法院也對此問題作出答復(fù)：

   《山東高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第5條：“借用資質(zhì)的施工人直接向發(fā)包人主張工程款，如何處理？通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權(quán)利時，才能提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利。”

   湖南高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第二十三條：“掛靠人直接起訴發(fā)包人應(yīng)如何處理？借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎(chǔ)上按以下兩種情形處理：……（二）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。”

   筆者認為，在掛靠關(guān)系下，實際施工人向發(fā)包人主張工程款有兩種途徑：一是在發(fā)包人明知掛靠關(guān)系存在的情況，則發(fā)包人與實際施工人形成事實合同關(guān)系，實際施工人可直接起訴發(fā)包人索要工程款。二是發(fā)包人不知道掛靠關(guān)系存在的情形下，實際施工人可提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利。

   （二）層層轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系下實際施工人能否對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟？

   目前主流觀點認為，層層轉(zhuǎn)包或者違法分包情形下的實際施工人僅可對其前手的前手提起代位權(quán)訴訟，不可直接對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。

   以王強、貴州建工集團第四建筑有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛（（2018）最高法民申1808號）一案為例，最高院認為：“本案建工四公司為謝向陽違法轉(zhuǎn)包前一手的違法分包人，系建設(shè)工程施工合同的承包人而非發(fā)包人，故王強要求依據(jù)司法解釋的前述規(guī)定判令建工四公司承擔連帶責任缺乏依據(jù)，原審判決并無不當。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條之規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。故王強向謝向陽主張債權(quán)不能實現(xiàn)的，如謝向陽怠于行使其自身的債權(quán)，王強還可以行使債權(quán)人之代位權(quán)，本案建工四公司未承擔連帶清償責任不影響實際施工人王強的權(quán)利救濟。”該案例認可了層層轉(zhuǎn)包或違法分包情形下的實際施工人可以依法對其前手的前手提起代位權(quán)訴訟。

   但層層轉(zhuǎn)包或者違法分包情形下的實際施工人不可直接對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。因為在層層轉(zhuǎn)包或者違法分包的情形下，存在多個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實際施工人與其前手存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而其前手與發(fā)包人并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不符合《民法典》第五百三十五條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其債權(quán)”的要件。

   四、實際施工人行使代位權(quán)的條件

   （一）實際施工人對前手有合法債權(quán)

   盡管轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)所簽署的合同無效，但實際施工人確實履行合同義務(wù)的，其主張的債權(quán)其實是折價補償款，即《民法典》第七百九十三條規(guī)定的：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”

   （二）債權(quán)已到期，但不要求債權(quán)金額確定

   債權(quán)已到期包括實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)已到期，以及轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人享有的債權(quán)已到期。

   通常而言，次債權(quán)到期并不要求次債權(quán)確定，以安徽河海水利水電機械維護有限公司、西寧特殊鋼股份有限公司合同糾紛（（2021）最高法民申5382號）為例，最高院認為：“通常而言，‘次債權(quán)到期’并不要求‘次債權(quán)確定’，關(guān)于次債權(quán)數(shù)額的爭議可以在代位權(quán)訴訟中解決。”再以貴州新建業(yè)工程有限責任公司、陳建光債權(quán)人代位權(quán)糾紛（（2020）最高法民再231號）一案為例，最高院認為：“代位權(quán)制度的主要目的，在于解決債務(wù)人怠于行使次債權(quán)時如何保護債權(quán)人權(quán)利的問題。如果行使代位權(quán)需要以次債權(quán)確定為前提，則在債務(wù)人怠于確定次債權(quán)的情況下，債權(quán)人就無法行使代位權(quán)，代位權(quán)制度的目的將完全落空。因此，合同法解釋一第十一條第三項規(guī)定，行使代位權(quán)要求次債權(quán)到期，而未要求次債權(quán)確定。實踐中關(guān)于行使代位權(quán)是否要求次債權(quán)確定，存在一定爭議。主張次債權(quán)應(yīng)當確定的一個原因是，有的債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟用小額債權(quán)試圖撬動大額債權(quán)。比如在建設(shè)工程價款到期未結(jié)算時，一個小額民間借貸債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟介入到他人合同關(guān)系，要求審理一個繁雜的建設(shè)工程價款糾紛，無論在理論還是實踐層面都難謂合理。本院認為，在司法解釋僅要求‘次債權(quán)到期’的情況下，次債權(quán)是否確定原則上不應(yīng)成為行使代位權(quán)的前提條件，而應(yīng)是在代位權(quán)訴訟中予以解決的問題。本案中，陳建光向宋文平主張的12487420元債權(quán)與中嶺公司、新建業(yè)公司自認欠付宋文平的工程款數(shù)額相比，也不屬于用小額債權(quán)撬動大額債權(quán)的情形，如宋文平對新建業(yè)公司、中嶺公司的債權(quán)已到期，則不應(yīng)以宋文平對中嶺公司、新建業(yè)公司的債權(quán)未確定為由直接否定陳建光提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利。”

   （三）轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)

   關(guān)于“怠于”的理解，民法典合同編解釋征求意見稿的認定標準為：“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟或者仲裁方式向相對人主張其享有的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)的，人民法院可以認定為民法典第五百三十五條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)’。”筆者認為，轉(zhuǎn)包人或違法分包人向發(fā)包人主張債權(quán)的形式有多種，包括但不限于電話、微信、發(fā)函、訴訟或仲裁等，但只要轉(zhuǎn)包人或違法分包人未通過訴訟或仲裁形式向發(fā)包人主張債權(quán)的，即認定轉(zhuǎn)包人或違法分包人存在怠于行使到期債權(quán)的情形。因為電話、發(fā)函等形式無法體現(xiàn)轉(zhuǎn)包人或違法分包人積極主張債權(quán)的態(tài)度，盡管訴訟或仲裁需要花費較大的時間及金錢成本，但轉(zhuǎn)包人或違法分包人不能以此為由抗辯其已經(jīng)通過其他形式主張了債權(quán)，畢竟由此直接導致的不利后果是實際施工人需要花費更多的時間及金錢成本提起代位權(quán)之訴主張權(quán)利。